Back to 1291 ?! Une réponse à la procédure de consultation du Conseil fédéral sur la loi Covid

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J'ai souvent exprimé au cours des mois écoulés ma contrition de voir à quel point l'intelligence collective -et donc les extraordinaires ressources de compétences disponibles au sein de la société civile- avaient été si peu mises à profit dans la gestion de feu l'épidémie de Covid.

Toute une bureaucratie sanitaire issue -à peu près- du même moule avec les mêmes biais et limitations de pensée (sans parler des conflits d'intérêts sur lesquels il faudra bien oser se pencher un jour) a pris un pouvoir déraisonnable alors que la diversité qui fonde nécessairement l'intelligence collective a été rien moins que court-circuitée.

Dans le cadre de la procédure de consultation sur la loi Covid, un citoyen, M. Laurent Franceschetti, ingénieur diplômé en informatique de l'EPFL, au bénéfice d’une expérience de 30 ans dans l’industrie bancaire, notamment dans la fiscalité des instruments financiers et dans la lutte contre le blanchiment d’argent, a fait parvenir au CF une réponse diablement intéressante.

Il y adresse en particulier deux questions/enjeux majeurs de la situation :

a. En quoi a-t-on besoin d'une loi spéciale dès lors que nos institutions démocratiques fonctionnent et sont aptes à répondre à la situation (surtout, ajoutè-je, alors que l'épidémie est terminée depuis le mois de mai pour celles et ceux qui ne seraient pas encore au courant...) ?

b. Au nom de quelle aberration accorder -comme il est en train d'être prévu- une impunité aux producteurs de médicaments et de vaccins en cas d'effets secondaires toxiques de leurs produits (alors ajoutè-je qu'un remède efficace et sans risque toxique a été court-circuité au motif que l'on doutait soudainement d'une sécurité attestée depuis 65 ans....) ?

Deux remarques puissantes débouchant sur des propositions d'intérêt public, si tant est que celui-ci préside encore aux décisions de notre gouvernement. Ce dont on peut hélas douter à le voir se précipiter dans le consensus international dicté par les intérêts des GAFAM et de Big Pharma au mépris de toute bonne foi, les exemples s'accumulent hélas à un point tel que même les propagandistes les plus dogmatiques commencent à avoir quelques doutes...

Nous aurons vécu un triste 1er août avec des autorités remettant des couches de mesures inutiles et anxiogènes dans l'attente d'un vaccin qui présente des risques d'être une vraie bombe sanitaire, conçu à base d'OGMs et de tissus d'embryons humains (si, si, renseignez-vous !), avec une technologique (ARN messager) encore jamais utilisée chez l'être humain et visant à modifier son génome, à nos risques et périls évidemment.

Ces mêmes autorités mondiales qui œuvrent diligemment à cette marche forcée vers le délire transhumaniste (si, si, renseignez-vous !) prévoient donc déjà que ce vaccin qu'elles veilleront à rendre obligatoire (comme le CF en rêve dans son projet de loi cauchemardesque) pour une maladie qui disparaît d'elle-même (en tout cas dans la virulence qu'elle a eue au printemps) ne puisse faire l'objet de plainte en responsabilité et en dommages et intérêts s'il s'avérait toxique. Tout ceci alors qu'on précipite sa mise sur le marché en outrepassant diverses étapes de sécurité...

Bref, il est grand temps d'un réveil parlementaire et citoyen pour dire un NON haut et fort au Conseil fédéral : vous ne braderez pas la sécurité et la santé de la population pour la prospérité d'industries impériales devenues (selon les meilleures universités) clairement crapuleuses.

Back to 1291 ?!

Je remercie bien sûr chaleureusement M. Franceschetti pour l'autorisation qu'il m'a donnée de publier son excellent texte sur ce blog ! Vous y trouverez une argumentation fine, pointue et convaincante contre les aspects problématiques du projet de loi.

 

Laurent Franceschetti
SettleNext
13 rue Fort-Barreau
1201 Genève

 

Genève le 10 juillet 2020

 

Concerne : Consultation sur la Loi COVID-19

 

Madame, Monsieur,

Je réponds à la procédure de consultation en cours sur le projet de loi urgente COVID-19 (rapport explicatif du 19 juin).

Je suis ingénieur diplômé EPFL (informatique), au bénéfice d’une expérience de 30 ans dans l’industrie bancaire, notamment dans la fiscalité des instruments financiers et dans la lutte contre le blanchiment d’argent.

 

Table des matières :

1      Obligation constitutionnelle de justifier l’intérêt public. 2

2      Objectifs de la loi 4

3      Critère d’efficacité. 5

4      Critère de proportionnalité. 9

5      Critère de nécessité. 9

6      Essence des droits fondamentaux. 10

7      Sommaire des modifications proposées. 12

8      Conclusion. 14

 

 

1        Obligation constitutionnelle de justifier l’intérêt public

1.1       Restriction de libertés fondamentales

Ce projet de loi envisage d’accorder au Conseil fédéral des compétences particulières susceptibles de restreindre, pendant une durée d’un peu plus de deux ans, des libertés et droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale. Parmi ceux-ci figurent notamment :

 

Constitution

Nouvelle loi

Droit à l’intégrité physique et liberté de mouvement
(art. 10)

Art. 3

Droit au mariage et à la famille (art. 14)

Art. 3

Liberté des médias (art. 17)

Art. 7
(distorsion par le financement étatique)

Liberté de la science (art. 20)

Art. 2, al 4
(pour les activités médicales)

Liberté de l’art (art. 21)

Art. 7
(distorsion par le financement étatique)

Garantie de la propriété (art. 26)

Art. 2, al. 2, comma e

Liberté économique (art.27)

Art 2., al 2

Art. 2, al. 2, commas b, c, d, et f

Art. 2 al. 4

Art. 2 al. 6

Garanties générales de procédure (art. 29)

Art. 4

Art. 5

Garanties de procédure judiciaire (art. 31)

Art. 4

 

 

Il faut relever que l’article 36 al. 2 de la Constitution fédérale prévoit une obligation de justification dans de tels cas :

« Toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui. »

Cette disposition oblige le Conseil fédéral à justifier clairement l’intérêt public qu’il y aurait à lui donner des compétences particulières qui auraient pour effet de restreindre chacun de ces droits et libertés fondamentales.

 

L’obligation de justifier la restriction de droits fondamentaux de la Constitution (art. 36 al. 2) n’a pas été abordée au paragraphe 4.1 « Constitutionnalité » du rapport explicatif.

S’agissant d’une loi déclarée urgente, et considérant l’inviolabilité de l’essence des droits fondamentaux (art. 36 al. 4 Constitution), il s’agit d’une lacune qui doit être impérativement corrigée.

 

1.2       Critères d’intérêt public

La question centrale posée par ce projet de loi est de comment définir la notion d’intérêt public au sens de l’art. 36 al. 2, tel qu’il s’applique à l’épidémie actuelle COVID-19.

Certes, la présence d’un danger sérieux, direct et imminent lié à la situation sanitaire du pays (art. 36 al. 1 Constitution) constitue un critère d’appréciation essentiel pour évaluer l’intérêt public de la loi en projet. Ce danger ne saurait néanmoins constituer, à lui tout seul, une justification suffisante pour restreindre des droits fondamentaux.

Au surplus le rapport explicatif (par 1.3, p.6) modère la nature de ce danger, en expliquant que le pays n’est plus dans une situation extraordinaire depuis le 27 mai 2020, mais dans une situation particulière au sens de la Loi sur les épidémies (LEp).

Au vu de cette rétrogradation du niveau de gravité (et rien ne laissant prévoir le retour à une situation extraordinaire), il conviendrait de mieux justifier pourquoi si ce danger sérieux est vraiment avéré, et si des pouvoirs supplémentaires sont encore requis.

En tout état de cause, un raisonnement de bon sens montre qu’au moins trois critères supplémentaires devraient être cumulativement remplis, pour justifier l’intérêt public à restreindre des droits fondamentaux :

 

  1. Efficacité: il faudrait l’assurance que la restriction de ces droits fondamentaux aura bien l’effet bénéfique attendu, pour les objectifs d’intérêt général visés.
  2. Proportionnalité: la restriction des droits n’ira pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire à obtenir l’effet souhaité (ce principe ressort explicitement de l’art 36 al. 3 Constitution).
  3. Nécessité : le terme dans son acception la plus pure, indique « ce qui ne peut pas ne pas être », c’est à dire ce qui est indispensable, qui doit obligatoirement être réalisé pour atteindre une fin, répondre à un besoin ou à une situation. La nécessité est, sur le plan logique, une voie à sens unique (« on ne peut pas faire autrement »). Dès lors qu’il existe des alternatives viables à une restriction des droits fondamentaux, la nécessité vient à manquer et, avec elle, la justification.

 

Il serait enfin nécessaire d’apporter des garanties que cette loi spéciale COVID-19 ne sera pas de nature à remettre en cause l’essence des libertés et droits fondamentaux.

 

2        Objectifs de la loi

2.1       Nécessité d’une formulation claire des objectifs

Les objectifs visés par la loi ne sont pas explicitement cités dans l’art. 1 Objet du texte actuel : le choix du terme « épidémie » (nationale) au lieu de « pandémie » (globale) paraît judicieux.

Les termes « lutter » et « surmonter » sont toutefois vagues et donc sujets à des interprétations potentiellement conflictuelles. Ce défaut devrait être réparé par une formulation claire des objectifs dans la loi. Sur le plan logique, une telle formulation est indispensable pour asseoir la justification au sens l’art. 36 al. 2 de la Constitution.

Une telle expression des objectifs (et donc de son cadre d’application) aurait aussi l’avantage d’apporter une unité conceptuelle bienvenue à cette loi spéciale, qui serait autrement réduite à une « liste à la Prévert ». Cette formulation devrait permettre aux parlementaires d’arriver rapidement à un avis a priori sur l’efficacité, la proportionnalité et la nécessité de cette loi. Cela leur permettrait également – le cas échéant – d’évaluer a posteriori si l’action du Conseil fédéral aura convenablement atteint les objectifs visés.

Cette expression des objectifs est d’autant plus nécessaire qu’elle doit servir de fondement à une loi spéciale limitée dans le temps, dont le champ d’application se doit d’être aussi clair et circonscrit que possible.

 

2.2       Objectifs actuels de la lutte contre l’épidémie

Il conviendrait donc d’insérer, dans un alinéa de l’art. 1 la formulation des trois objectifs qui constituent la doctrine actuelle du Conseil fédéral (p. 3 du rapport) :

« Eviter une propagation rapide de la maladie, protéger les personnes vulnérables d’une infection et empêcher la surcharge du système de santé. »

On relèvera que ces trois objectifs paraissent non seulement limpides mais il sont également susceptibles de d’être quantifiés. Ils fournissent un cadre conceptuel aux mesures sanitaires (art. 2 de la nouvelle loi) et aux mesures dans le domaine des étrangers et de l’asile (art. 3).

 

2.3       Objectif annexe : maintien de services indispensables pendant l’épidémie

Il est en revanche manifeste que la nouvelle loi vise quelques objectifs plus larges, puisque les art. 5 à 10 portent sur des domaines aussi divers que la justice, le droit des sociétés, l’insolvabilité, les médias, la perte de gain et l’assurance-chômage. Il conviendrait de formuler un objectif accessoire permettant de les embrasser, par exemple :

« Assurer la continuité d’un certain nombre de services publics et privés jugés indispensables au bon fonctionnement de la société civile. « 

 

3        Critère d’efficacité

N’étant pas médecin ou épidémiologue, je ne suis pas en position de m’exprimer sur l’efficacité des mesures sanitaires envisagées.

Il faut toutefois souligner que la santé publique n’est pas uniquement une affaire de traitements ou équipements médicaux : d’une part elle est un sujet éminemment politique puisqu’elle regarde l’ensemble des citoyennes et citoyens ainsi que leurs droits fondamentaux. De l’autre, elle dépend fortement de l’intégrité scientifique des données scientifiques et techniques utilisées par les autorités fédérales dans leur gestion de l’épidémie de COVID-19.

 

3.1       Acceptabilité politique des mesures

Toute mesure prise dans le cadre de la lutte contre l’épidémie devrait tenir compte de ce que les citoyens seraient prêts à accepter ou non, notamment en termes de restriction de leurs droits fondamentaux.

Il ne saurait être question d’imposer des mesures qui pourraient exiger l’intervention de la force publique, afin de contraindre des citoyens ordinaires qui auraient été, en temps ordinaire, respectueux de l’ordre public.

 

3.2       Risques liés à l’imposition de vaccinations

Le rapport explicatif mentionne la possibilité de vaccinations prévu à l’art. 6 LEp. Sur ce point, il faut noter la méfiance diffuse de la population à propos de l’efficacité des vaccins. Celle-ci a été traduite par le législateur par des mesures d’indemnisation et de réparation morale (Chapitre 8, Section 2 de la Loi sur les épidémies), au cas où des personnes seraient vaccinées contre leur gré.

Il convient de rappeler que l’imposition d’un traitement médical contre le gré d’une personne constitue inévitablement une violation de son intégrité physique et psychique (art. 10, al. 2 Constitution).  Cette violation doit être dûment justifiée par l’intérêt public ou la protection d’un droit d’autrui.

 

Indépendamment de la loi en projet, le Conseil fédéral devra agir avec la plus grande prudence au cas où il entendrait imposer une vaccination contre le COVID-19, que ce soit à des catégories de personnes jugées vulnérables, ou à l’ensemble de la population.

 

3.3       Nécessité politique de données scientifiques intègres et fiables / Risque d’image

L’efficacité de la politique du Conseil fédéral ou de l’OFSP dans la lutte contre l’épidémie dépend absolument de la fiabilité des données scientifiques (notamment épidémiologiques ou cliniques) ou techniques (équipements) à leur disposition. Sans données fiables, il ne serait pas possible de faire un diagnostic de la situation générale, et prédire quelles mesures de lutte contre l’épidémie seraient susceptibles d’être efficaces ou non ; il ne serait pas non plus possible d’évaluer, a posteriori l’efficacité des mesures déjà prises.

De plus, cet aspect joue un rôle central dans la politique du Conseil fédérale face à la crise sanitaire :

En cette période d’épidémie de COVID-19, l’intégrité de l’information scientifique et technique forme le socle intangible du lien confiance entre la population suisse et les autorités fédérales.

La crédibilité de la politique sanitaire du Conseil fédéral en dépend fortement.

Il suffirait que quelques évènements fâcheux remettent ce socle en question pour décrédibiliser la politique du Conseil fédéral dans sa lutte contre l’épidémie, et causer un désordre préjudiciable.

Cela constitue un risque d’image considérable pour les autorités fédérales, qu’il serait imprudent d’ignorer.

À cet égard, l’affaire « Lancet » où une étude clinique sur l’hydroxychloroquine publiée le 22 mai 2020 dans la revue médicale Lancet a été rétractée le 5 juin constitue un signal d’alarme préoccupant[1]. De l’admission du Directeur général de l’OMS Tedros Adhanom Ghebreyesus, c’est cette étude qui a conduit ladite organisation internationale à préconiser un moratoire des tests cliniques de la substance ; le même Directeur général a confirmé la reprise des tests, le même jour que la rétractation de l’article[2]. Ces décisions précipitées ont surtout révélé un défaut de gouvernance : il n’y avait eu aucun « fusible » entre l’exploitation de données épidémiologiques manifestement viciées provenant de la société Surgisphere Corporation, et des choix politiques lourds de conséquences pour la population mondiale.

Suivant l’adage qu’« ordre plus contrordre égalent désordre », l’affaire « Lancet » a terni l’image publique de l’OMS, et par reflet, porté un coup à la confiance de l’opinion publique dans le système de gouvernance global de la crise COVID-19. Il y a aussi le risque que ce revirement ait affecté négativement la crédibilité de la politique du Conseil fédéral et de l’OFSP en matière de lutte contre le COVID-19.

Afin de prévenir les critiques parfois sévères qui ont été formulées dans des pays voisins par le parlement contre le pouvoir exécutif, il importerait donc que le Conseil fédéral prenne des mesures extraordinaires pour assurer, en tout temps, l’intégrité des données scientifiques et techniques qui lui sont soumises. De telles assurances ne sauraient consister en des professions de foi ou des arguments d’autorité.

Il n’est bien entendu pas souhaitable ni possible, en ce moment de crise, de remettre en question les accords de participation de la Suisse à l’OMS, qui ont été ratifiés par le parlement.

Il paraît néanmoins indispensable que le message qui sera soumis au Chambres rassure les parlementaires que :

  1. Le Conseil fédéral est bien conscient des dysfonctionnements qui se sont déjà manifestés dans la gouvernance de l’OMS, dans le contexte de la lutte contre la pandémie. Il prend donc les données et recommandations provenant de cette organisation cum grano salis.
  2. Le Conseil fédéral entend agir de façon à préserver autant que possible l’autonomie de la Suisse, afin d’appliquer une politique sanitaire la plus efficace possible, dans le respect des règles de sa démocratie.

 

3.4       Risque fortement accru de détournement des procédures de décision dans le domaine médical

Toujours dans la perspective de l’efficacité des mesures de la nouvelle loi, il est nécessaire d’aborder la question, abondamment débattue dans les médias de masse et les médias sociaux, d’un risque fortement accru de conflits d’intérêts entre l’industrie pharmaceutique et les agences nationales de santé publique.

Le contexte actuel de l’épidémie, et la nécessité pressante de d’accorder des autorisations de mise sur le marché pour des médicaments, vaccins ou équipements, créent un climat favorable à des demandes d’autorisations précipitées, biaisées, voire à des abus.

Ce risque est magnifié par l’essence « quitte ou double » du modèle d’affaire de grandes sociétés cotées en bourses, dont le bénéfice annuel et la capitalisation boursière dépendent fortement de l’attribution (ou non) de ces autorisations. On a constaté à quel point, entre mai et début juin 2020, la capitalisation boursière de la société Gilead Corporation, fabricante du médicament Remdesivir, a été corrélée à l’autorisation de la FDA, ainsi qu’aux annonces de Lancet et l’OMS concernant l’hydroxychloroquine[3].

Sans préjuger de cette situation particulière,

L’épidémie de Covid-19 crée un risque fortement accru de détournement des processus d’autorisation – qui pourraient aboutir à des traitements contre le COVID-19 qui s’avèrent inefficaces, voire dangereux.

 

Le terme détournement/Verführung/traviamento est utilisé à dessein, pour indiquer que le processus d’autorisation ou de retrait d’autorisation pourrait prendre un cours différent de ce qu’il aurait dû prendre.

Les mêmes considérations s’appliquent à l’évaluation de la conformité des dispositifs médicaux et d’équipements de protection.

Or il s’avère qu’un des moyens principaux que ces sociétés pourraient utiliser pour détourrner des tel processus d’autorisation de médicaments ou d’évaluation de conformité serait de fournir informations altérées ou tronquées, notamment à travers d’articles de revues peer-review ou témoignages d’experts.

Le cas de figure de la société Surgisphere Corporation a révélé combien le développement rapide et assez anarchique de la digital epidemiology (l’exploitation systématique de bases de données épidémiologiques) et du big data, a magnifié l’impact de données statistiques inadéquates sur la politique sanitaire.

Il convient de relever que ce risque de détournement des procédures administratives d’autorisation dans le domaine médical serait démultiplié par l’attribution de pouvoirs particuliers au Conseil fédéral (au sens de l’art. 2, al. 3 commas i et j) de déroger aux procédures actuelles d’autorisation ; autrement dit le pouvoir qui lui serait donné d’enlever les garde-fous destinés à protéger la santé publique contre la mise sur le marché hâtive de médicaments ou d’équipements potentiellement nocifs pour la santé, ou présentant des effets secondaires indésirables.

Deux scénarios worst case pourraient être envisagés dans le cadre de l’épidémie de COVID-19 :

  1. Une société pharmaceutique fournissant des données tronquées ou altérées sur un vaccin, résultant dans une prescription erronée par le Conseil fédéral.
  2. Un fabriquant de matériel médical fournissant des données tronquées ou altérées pour faire conclure au Conseil fédéral à l’efficacité d’un respirateur pulmonaire.

 

3.5       Introduction d’un nouveau délit ou crime contre la santé publique

La présence d’un risque fortement accru de détournement de procédure d’autorisation administrative dans le domaine médical, devrait être compensée par des mesures pénales permettant de poursuivre des abus commis pendant l’épidémie.

Afin que le Conseil fédéral puisse garantir efficacement l’intégrité de l’information scientifique et se prémunir contre un risque d’image auprès de la population, il conviendrait donc de compléter les dispositions de la loi COVID-19 par une nouvelle infraction contre la santé publique (titre 8 du code pénal): le détournement de procédure d’autorisation administrative dans le domaine médical. Celle-ci réprimerait quiconque utiliserait des informations falsifiées ou tronquées dans le dessein d’obtenir :

  1. Une autorisation de mise sur le marché de médicaments,
  2. Une déclaration de conformité de dispositifs médicaux ou de dispositifs de protection dans le domaine médical
  3. Toute autre décision affectant la santé publique

Il s’agirait non seulement de réprimer la falsification ou la rétention volontaires d’information, mais aussi la négligence et l’astuce (typiquement l’omissio veri et la suggestio falsi).

L’usage de fonds substantiels pour obtenir une couverture favorable dans la des médias (peer-reviews ou publics), ou la circonstance d’une épidémie devraient quant à eux être considérés comme des circonstances aggravantes susceptibles de constituer un crime.

On peut citer cinq arguments en faveur de l’introduction d’une telle infraction contre la santé publique :

  1. Elle ne retarderait pas les processus d’autorisation administrative, mais permettrait au ministère public d’engager des poursuites a posteriori en cas d’abus.
  2. Cette mesure aurait caractère fortement dissuasif en cas de conflits d’intérêts potentiels ou de pressions indues de fabricants, spécialement dans la période actuelle d’épidémie COVID-19.
  3. Le caractère objectif de cette infraction serait assez aisément démontrable. Le critère de qualification ne serait plus si oui ou non une substance ou un traitement auraient effectivement mis en danger la vie ou l’intégrité corporelle de personnes (ce qui pourrait requérir des enquêtes longues et complexes) ; mais si oui ou non un processus de décision administratif a bien été dévoyé au moyen d’informations scientifiques fausses ou tronquées.
  4. La qualification en crime associée à la période d’épidémie et l’usage de fonds substantiels aurait l’avantage d’activer avec effet immédiat les mécanismes de la lutte contre le blanchiment d’argent (art. 305bis du code pénal) utilisés par les intermédiaires financiers. Cela permettrait notamment à des banques de rapporter, dès l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, des soupçons fondés au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS). Dans un tel cadre, toute société pharmaceutique dont le chiffre d’affaire futur dépendrait par exemple d’une autorisation de « médicament-phare » dans la lutte contre l’épidémie, ainsi que toute personne de contrôle associée à cette société, serait considérée (avec logique) comme relation d’affaires à risque accru au sens de la Loi sur le blanchiment.
  5. Sur le plan de l’image, le Conseil fédéral enverrait un message clair à la population suisse qu’il a bien entendu les préoccupations sur les risques fortement accrus de conflits d’intérêts dans les domaines de l’autorisation de médicaments/vaccins et de traitements médicaux, et qu’il entend y remédier.

 

4        Critère de proportionnalité

Quant au critère de proportionnalité de la nouvelle loi, il faut relever qu’il ressort bien de l’art 1 al. 2 :

« Le Conseil fédéral n’use de ces compétences que dans la mesure nécessaire pour surmonter l’épidémie de COVID-19. »

Comme souligné plus haut (par. 2), le terme « surmonter l’épidémie » paraît trop vague pour être utilisable, et la meilleure garantie du principe constitutionnel de proportionnalité serait d’expliciter les objectifs visés, dans la loi elle-même.

Ce point est d’autant plus important que le rapport explicatif relève que « la question a été posée de savoir si l’ordre public, ou la sécurité extérieure et intérieure, était réellement menacé, ou du moins dans une mesure telle qu’il se justifie d’avoir recours au droit de nécessité » (p.5.), sans toutefois apporter réponse satisfaisante à la question.

Un danger sérieux, direct et imminent doit être avéré (non hypothétique). Il ne saurait être question d’attribuer de compétences particulières au Conseil fédéral « au cas où », mais sans préciser la nature de ces cas.

Une façon efficace de clarifier cette question de proportionnalité serait de subordonner à l’activation des nouvelles compétences particulières du Conseil fédéral à la déclaration d’une situation extraordinaire (autrement dit d’exclure l’activation de ces compétences dans la situation particulière actuelle) en ajoutant un alinéa à l’art. 1 :

« Le Conseil fédéral ne peut utiliser ces compétences qu’en cas de situation extraordinaire au sens de l’art. 7 de la Loi sur les épidémies. »

 

5        Critère de nécessité

Le critère de nécessité est un des plus difficiles à établir pour la loi COVID-19 puisqu’il implique d’examiner toutes les alternatives raisonnables, avant de conclure que le Conseil fédéral devrait recevoir des « compétences particulières » qui lui permettent de restreindre des droits fondamentaux.

L’attribution de compétences particulières au Conseil fédéral devrait donc être l’ultime recours.

Le paragraphe 1.2 du rapport « Mesures nécessaires et objectifs » (p. 4.) énumère des défis légaux et administratifs rencontrés par le Conseil fédéral dans sa gestion de la crise COVID-19. Cette liste ne permet toutefois pas de conclure que l’attribution de pouvoirs supplémentaires au Conseil fédéral soit nécessaire pour résoudre ces défis ; sur ce point, le rapport explicatif se demande un acte de foi au lecteur.

De même, le sondage auprès de l’Administration fédérale mentionné au paragraphe 1.4 (page 7) montre l’existence d’un consensus possible; il ne constitue toutefois pas en soi un élément permettant de justifier ou infirmer la nécessité de la nouvelle loi.

De plus, le rapport explicatif concède (p. 5) qu’il existe bien une alternative, car

« La condition de l’urgence posée par la Constitution n’est plus remplie, de l’avis du Conseil fédéral, car le Parlement est en état d’agir et est prêt à procéder avec une grande célérité. »

 

Dès lors il ne paraît pas justifié que le Conseil fédéral se voie attribuer des pouvoirs spéciaux « au cas où », vu qu’il pourrait – dès que le besoin s’en ferait sentir – proposer au parlement de légiférer sur toute mesure ad hoc qui pourrait s’avérer réellement nécessaire.

Le fait de laisser au parlement la prérogative de légiférer au cas par cas sur la restriction des droits fondamentaux, et surtout de choisir le moment, la durée et les modalités de cette restriction, serait plus conforme à l’esprit de l’art. 36 al. 1 de la Constitution (« les restrictions graves doivent être prévues par une loi »).

Cette approche de « ne pas légiférer avant que la nécessité soit avérée » aurait d’autre part l’avantage de préserver, voire de renforcer la séparation entre les pouvoirs législatif et exécutif.

 

6        Essence des droits fondamentaux

Comme déjà mentionné (par. 1.1 ci-dessus), l’absence d’un traitement détaillé de l’impact que chaque pouvoir particulier requis par le Conseil fédéral pourrait avoir sur les droits fondamentaux, est une lacune sérieuse du rapport, de nature à remettre leur essence en question.

De plus la phrase suivante qui résume les intentions fondamentales de la loi, en souligne indirectement un défaut :

« Le Conseil fédéral a décidé le 8 avril 2020 de soumettre au Parlement un projet de loi fédérale urgente. Cette loi donnera une légitimité́ parlementaire aux mesures qu’il a édictées et qui seront encore en vigueur au moment de l’adoption du message... »

L’impression qu’il en ressort, est qu’un des objectifs de cette loi serait que le Parlement fournisse un quitus au Conseil fédéral sur sa gestion passée de la crise de la crise COVID19, notamment sur ses choix quant à la restriction de droits fondamentaux (les modalités du confinement). Pour une question de séparation des pouvoirs, il serait plus approprié que le Conseil fédéral continue d’assumer pleinement la responsabilité politique et morale de ses actions, et attende jusqu’à la fin de la crise pour demander un quitus parlementaire.

Quoiqu’il en soit,

  • la question de l’inviolabilité de l’essence des droits fondamentaux
  • la crainte d’ouvrir la porte à la précipitation, et
  • les raisons réelles ou supposées pour lesquelles le Conseil fédéral requiert des pouvoirs supplémentaires aussi étendus,

seront trois thèmes très vraisemblablement au centre des préoccupations des Chambres fédérales. Afin de préparer ces débats et se prémunir contre un risque d’image, il serait prudent que le message du Conseil fédéral prenne une position la plus claire possible sur ces questions. Faute de cela, il pourrait donner l’impression qu’il a perdu de vue, voire choisi d’ignorer, l’inviolabilité de l’essence de ces droits.

 

7        Sommaire des modifications proposées

Les modifications proposées à l’article 1 de la loi sont résumées ci-dessous:

7.1       Loi COVID-19

Art. 1 Objet et principe

1 La présente loi règle les compétences particulières du Conseil fédéral visant à lutter contre l’épidémie de COVID-19 par les moyens suivants :

  1. Éviter une propagation rapide de la maladie ;
  2. Protéger les personnes vulnérables d’une infection ;
  3. Empêcher la surcharge du système de santé ;
  4. Assurer la continuité d’un certain nombre de services publics et privés jugés indispensables au bon fonctionnement de la société civile

2 Le Conseil fédéral ne peut utiliser ces compétences qu’en cas de situation extraordinaire au sens de l’art. 7 de la Loi sur les épidémies.

3  Le Conseil fédéral utilise ces compétences dans la mesure nécessaire pour surmonter l’épidémie de COVID-19. 

 

7.2       Message du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral devrait impérativement inclure dans son message un traitement détaillé portant sur la question des droits fondamentaux qui pourraient être restreints, sur la nature et la  portée des  restrictions aux droits fondamentaux qu’il pourrait être amener à ordonner ; il devrait aussi  justifier  que chacun des pouvoirs spéciaux requis sera à la fois efficace, proportionnel et nécessaire pour lutter contre l’épidémie COVID-19.

Sur ce dernier point de la nécessité, il serait nécessaire que le Conseil fédéral démontre qu’il a bien exploré et exclu toutes les alternatives possibles à cette loi, notamment :

  • D’utiliser les prérogatives qu’il a déjà grâce à la Constitution fédérale et la Loi sur les épidémies
  • De proposer des lois urgentes plus ciblées du parlement, si le besoin s’en faisait sentir, pour légiférer sur des mesures supplémentaires pendant la crise Covid-19.

 

7.3       Code pénal : Délit ou crime contre la santé publique

Détournement de procédure d’autorisation dans le domaine médical

Quiconque, dans le dessein de d’obtenir:

  1. Une autorisation de mise sur le marché de médicaments,
  2. Une déclaration de conformité de dispositifs médicaux ou de dispositifs de protection dans le domaine médical,

Aura fourni des informations scientifiques ou techniques fausses ou fallacieuses à une administration publique.

Quiconque, dans le même dessein, aura retenu des informations scientifiques ou techniques essentielles dont il avait connaissance, concernant les risques d’un médicament ou d’un dispositif médical.

Quiconque, par des procédés semblables, aura détourné à son profit ou celui d’un tiers une procédure de décision administrative affectant la santé publique.

Sera puni d’une peine privative de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Si le délinquant a également fait usage de fonds substantiels ou de moyens contraires à la bonne foi pour diffuser ces mêmes informations au public, ou si l’infraction a été commise à la faveur d’une épidémie, le délinquant sera puni d’une peine de cinq ans au plus.

Si le délinquant a agi par négligence, il sera puni d’une amende de …

 

8        Conclusion

Comme exposé ci-dessus :

  1. La charge de la preuve de la nécessité de la Loi COVID-19 repose entièrement sur le Conseil fédéral : il lui incombera (vu la teneur de l’art. 36 al. 2 de la Constitution fédérale) de démontrer que chacun des pouvoirs spéciaux lui permettant de restreindre des droits fondamentaux est réellement justifié (efficace, proportionnel et nécessaire) dans le cadre de la crise COVID-19.
  2. L’attribution de pouvoirs supplémentaires aux Conseil fédéral (à supposer que cela soit nécessaire) ne devrait être activable qu’en cas de situation extraordinaire au sens de la LEp.
  3. La nécessité pressante, pour des entreprises du secteur de la pharmacie ou des équipements médicaux, d’obtenir des autorisations dans un temps très court, crée un risque fortement accru de décisions d’autorisation/conformité précipitées, biaisées ou abusives, avec des conséquences potentiellement négatives sur la santé publique.
  4. Les pouvoirs extraordinaires conférés au Conseil fédéral en vertu de l’art. 2 al. 3, comma i et j de la nouvelle loi magnifieraient ce risque.
  5. La contrepartie nécessaire pour pallier ce risque serait l’introduction d’une infraction pénale dans le domaine de la santé publique, visant à dissuader ces entreprises de fournir des informations fausses ou tronquées aux autorités.
  6. En tout état de cause, la Loi sur les épidémies devrait rester le cadre suffisant à l’action du Conseil fédéral. Par souci de cohérence législative, il faudrait clarifier pourquoi une loi spécifiquement « COVID-19 » a été jugée nécessaire – autrement dit ce qui rend la situation actuelle si unique et non répétable que cela devrait en sortir du cadre de la LEp (à titre de comparaison, la loi 20.040 votée le 19 juin à propos de l’application D3PT/SwissCovid avait modifié cette loi).
  7. Dans le cas où la nécessité de compétences supplémentaires s’avérait dans un domaine particulier, le Conseil fédéral aurait toujours l’ultime recours de proposer une loi urgente (plus ciblée) au parlement.

 

Au vu de ce qui précède, il est permis de douter de l’opportunité de maintenir ce projet de loi.

Veuillez recevoir, Madame, Monsieur, l’expression de mes salutations les plus distinguées.

 

Laurent Franceschetti
SettleNext

 

[1] Mandeep R Mehra, Sapan S Desai « Hydroxychloroquine or chloroquine with or without a macrolide for treatment of COVID-19: a multinational registry analysis », Lancet 22 mai 2020 (rétracté) https://doi.org/10.1016/S0140-6736(20)31180-6
Pour la rétractation des auteurs du 5 juin : https://doi.org/10.1016/S0140-6736(20)31324-6

[2] « WHO Director-General’s opening remarks at the media briefing on COVID-19, 25 May 2020 »
https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---25-may-2020

[3] Roussel Y, Raoult D, « Influence of conflicts of interest on public positions in theCOVID-19 era, the case of Gilead Sciences, New Microbes and New Infections »,  https://doi.org/10.1016/j.nmni.2020.100710.

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