Covid : Mesures restrictives de liberté, constitutionnalité et proportionalité

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Dans les nombreux échanges que j'ai eus au cours des mois écoulés avec tant de personnes, de différentes qualifications et différents milieux, revenait lancinante la question : que pouvons-nous faire pour contester ou faire battre en retraite les mesures excessives, parfois liberticides, prises à la pelle par nos gouvernements sans grand égard pour les réalités épidémiologiques ni la santé ou le bien-être de la population ?!

Que nous ayons toutes et tous "joué le jeu" en mars-avril et accepté par là-même et par civisme les restrictions imposées fut une forme d'évidence solidaire infiniment honorable.

Nous nous sommes aperçu en cours de route qu'on nous avait quand même raconté pas mal de salades et que les autorités dotées d'un pouvoir extra-ordinaire commençaient aussi ordinairement qu'il est possible à en abuser de plus en plus gravement. La "médico-cratie" pour reprendre le terme de Comte Sponville commençait à s'en donner à cœur joie dans le fait de terrifier la population et lui imposer toutes sortes de mesures abusives et à l'utilité au mieux incertaine.

Face à ces dérives qui sont venues fracasser différents repères du "sacré" de nos vies (comme obliger les parturientes à accoucher en portant un masque, forcer des enfants en très bas âge à affronter les visages masqués des professionnel-le-s au sein des institutions de la petite enfance ou encore priver les familles d'enterrer leurs défunts dans un dispositif au moins à peu près digne de ce besoin essentiel...), la question a commencé à revenir, lancinante : comment nous opposer ? Comment contraindre ces dictateurs en herbe à revenir en arrière et comprendre qu'ils n'ont pas le champ libre face à des malheureux livrés à leur omniscience et leur soudaine et ivre toute-puissance ?

Tout démocrate vivant dans un (au moins prétendu) état de droit connaît la réponse : par voie de justice.

Si les pouvoirs exécutifs et législatifs sont égarés dans cet emballement insensé qui les conduit à trahir leurs responsabilités envers la population, il reste le 3ème pouvoir (en l'absence désormais définitive du 4ème !) pour remettre un peu d'ordre dans ce chaos.

Espérons que l'ignoble parodie de procès britannique qui voit comparaître un mort-vivant à force de tortures immondes, Julian Assange, journaliste ayant eu le malheur de révéler des crimes de guerre américains et alliés, ne soit pas le "new normal" de nos systèmes judiciaires.

Elle est déjà le symptôme tonitruant et à dessein exemplaire que l'état de droit dont se réclament nos démocraties est une notion très relative quand on dérange certains intérêts criminels... ce qu'il reste de journalistes étant les premiers visés par cette exhibition perverse.

La justice conservant -c'est à espérer- quelque indépendance, elle devra bien "siffler la fin de la récréation" pour reprendre l'expression lamentablement paternaliste du Pr Axel Kahn et de plusieurs de ses collègues vis-à-vis de la population, mais précisément pour des gens comme eux !

La quarantaine -telle qu'imposée en Suisse au retour de certains pays- est évidemment anti-constitutionnelle, comme le développe Me Jean-Cédric Michel dans le billet de blog qu'il vient de consacrer à cette mesure hasardeuse. Mesure qui questionne bien sûr le principe de proportionnalité, sujet par ailleurs d'une tribune publiée ce jour dans la Gazettes des communes, signée par Laurent Mucchielli et 35 juristes (universitaires, magistrats, avocats), dont je suis heureux de relayer le texte infra.

L'espoir viendra-t-il des prétoires ? C'est peut-être la seule douche froide actuellement possible à l'hubris déchaîné de nos dirigeants et de l'autocratie médicale qui depuis des mois nous prend en otage !

 

 

Covid : les mesures restrictives de liberté résistent-elles au test de proportionnalité ?

 

Dans cette tribune transmise à la Gazette, une trentaine de juristes (professeurs de droit, magistrats et avocats) reviennent sur des décisions récentes du Conseil d’Etat et discutent de façon critique la notion de proportionnalité. Ils estiment que l’exagération permanente de la menace sanitaire, que dément, selon eux, l’examen précis des données sur la mortalité liée à la Covid, a déjà conduit et risque encore à tout moment de conduire à des mesures restrictives des libertés individuelles et collectives, et que ceci doit être contesté.
 

Le 6 septembre 2020, le Conseil d’État a partiellement infirmé les ordonnances de référé des tribunaux administratifs de Lyon et Strasbourg, enjoignant aux préfets du Rhône et du Bas-Rhin de revoir au plus vite – sous peine de suspension – leurs arrêtés imposant le port du masque de protection pour les personnes de 11 ans ou plus dans les lieux publics ouverts des villes de Lyon et de Villeurbanne d’une part, et dans les communes de plus de 10 000 habitants de l’Eurométropole de Strasbourg d’autre part. Cette décision en demi-teinte n’a pas empêché la multiplication, depuis lors, d’arrêtés du même type sur le territoire français, alors qu’elle semble procéder d’une application bien timide de l’exigence de proportionnalité.

Ainsi que le rappelle le Conseil d’État, ces arrêtés interviennent sur le fondement du II de l’article 1er du décret du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19, modifié le 30 juillet 2020, selon lequel : « Dans les cas où le port du masque n’est pas prescrit par le présent décret, le préfet de département est habilité à le rendre obligatoire, sauf dans les locaux d’habitation, lorsque les circonstances locales l’exigent ». Ce décret est lui-même pris dans le prolongement de la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire et prévoyant que lorsque des mesures sont prises par les préfets de département pour lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19, celles-ci doivent être « strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ».

 

Qu’est-ce que l’exigence de proportionnalité ?

En inscrivant cette exigence de stricte proportionnalité dans la loi, le législateur rappelle à l’exécutif ce que le juge administratif lui impose de longue date : dans un Etat de droit, la liberté doit rester la règle et la restriction de police l’exception. Il en résulte que les mesures restrictives des droits et libertés ne sont légales que si elles répondent aux trois exigences inhérentes au principe de proportionnalité : la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité. Ainsi, la mesure doit d’abord être nécessaire pour prévenir un risque pour l’ordre public, sanitaire par exemple. Faute de risque, elle est illégale. Ensuite, la mesure doit être apte à atteindre le but visé, faute de quoi elle n’est pas adéquate, ou pas appropriée. Ainsi, l’obligation de porter un masque de protection dans les lieux publics ouverts devrait être considérée illégale s’il était avéré que le masque ne présente pas d’utilité « dans les lieux extérieurs dans lesquels n’existe aucun risque particulier de contamination » (pour reprendre l’expression du juge lyonnais). De même, l’obligation du port du masque sans interruption dans les établissements scolaires à partir de l’âge de 11 ans (ce seuil ne reposant lui-même sur aucune donnée scientifique) devrait être considérée illégale s’il était avéré que, sauf exceptions, les enfants et les adolescents ne sont ni porteurs ni transmetteurs de la maladie. Enfin, les restrictions de police doivent être strictement proportionnées à la fin qui les justifie ; elles ne doivent pas attenter aux droits et libertés au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif visé. C’est la raison pour laquelle les mesures générales et absolues encourent souvent la censure du juge administratif.

 

Comment apprécier la proportionnalité des mesures prises au regard des risques sanitaires ?

La menace que l’épidémie due à un nouveau coronavirus fait peser sur l’ordre public dans sa composante sanitaire ne saurait être appréciée au moyen de critères flous et contestables, d’opinions controversées, fussent-elles scientifiques, mais au moyen de faits incontestables, sans quoi les libertés ne seraient protégées que par des remparts de sables ou par des boucliers de papier.

Des mesures aussi restrictives des libertés individuelles que celles qui restreignent la circulation ou imposent la dissimulation du visage ne sauraient non plus être fondées sur des peurs de ce qui pourrait se passer dans l’avenir ou sur des prévisions plus ou moins fiables.

Ces mesures restrictives des libertés ne sauraient pas davantage se fonder sur des données procédant d’analyses diagnostiques ou de décisions thérapeutiques qui procèdent soit du colloque singulier qui doit présider à la relation entre le médecin et son patient, soit de contraintes techniques ou matérielles de nature à fausser l’information sur la réalité du danger sanitaire (comme l’absence de tests biologiques lors du pic épidémique du mars-avril 2020, le recours ou non à des soins intensifs, la décision d’hospitaliser ou non et le choix d’attribuer au décès telle ou telle cause déterminante dans un contexte où les comorbidités ont joué un rôle important).

On ne peut enfin justifier ces mesures restrictives sur le seul argument d’une augmentation du nombre de personnes testées positives au coronavirus si, primo cette augmentation procède essentiellement de l’augmentation des tests dans la population générale, secundo il est avéré que 95% des personnes testées positives sont peu ou pas symptomatiques (et ne nécessitent donc pas d’hospitalisation), tertio il est avéré que la légère remontée des hospitalisations constatée par ailleurs à la fin août/début septembre a procédé des flux touristiques saisonniers et de nouveaux diagnostics Covid parmi les malades hospitalisés pour d’autres pathologies.

On ne saurait en revanche contester le fait que la question de la surmortalité est au centre de l’appréciation de la gravité de l’épidémie et doit permettre d’apprécier objectivement la nécessité et la proportionnalité des mesures de police restrictives des libertés prises en France.

 

Quelles sont donc les statistiques de la mortalité en France ?

Les principales causes de décès en France sont 1) les tumeurs cancéreuses, 2) les maladies cardiovasculaires, 3) les maladies de l’appareil respiratoire, 4) les morts violentes (accidents, intoxications, suicides, homicides). En 2019, 612 000 personnes sont décédées en France. A ce jour, environ 31 000 décès sont attribués à l’épidémie de nouveau coronavirus en 2020, soit l’équivalent de 5% de la mortalité constatée en 2019.

Par ailleurs l’examen de la proportionnalité et de la nécessité des mesures de police administrative ne peut se faire sans un examen diachronique des données de mortalité toutes causes confondues. L’INSEE publie les données de mortalité qui font référence (voir les séries statistiques ici et ).

La comparaison des mortalités des années 2018, 2109 et 2020 indique que l’excédent de 2020 se concentre sur deux mois et demi : de mars à mi-mai. Depuis la mi-mai, la mortalité est similaire sur les trois années. Les effets de l’épidémie sur la mortalité sont donc terminés.

La comparaison avec la période épidémique de décembre 2016 à mai 2017 va dans le même sens. Pendant les six mois qu’a duré cette période, la France a connu 323 687 décès contre 342 000 sur la même période en 2019/2020, soit un excédent de 18 313 correspondant à moins de 3% de la mortalité annuelle. Or, en 2017, en 2018 et en 2019, aucune mesure de police administrative n’est venue pour des raisons sanitaires ou de santé restreindre de quelque façon que ce soit les libertés individuelles.

Source : INSEE, indicateurs démographiques

 

Conclusion

Les données sur la mortalité doivent inciter à davantage réfléchir sur la proportionnalité et la nécessité des mesures de police administrative qui ont suspendu et restreint, et restreignent encore, des libertés aussi fondamentales que la liberté d’aller et venir, le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, les libertés de réunion et de manifestation, la liberté du commerce et de l’industrie, etc. Gageons que les données ci-dessus rapportées y contribueront et que les autorités administratives françaises s’en empareront pour adapter à la réalité des risques sanitaires les mesures restrictives de libertés qu’elles ont prises ou prendront à l’avenir.

 

Lien vers l'article original.

 

Les 35 premiers signataires

Clément Schouler, magistrat, membre du Syndicat de la magistrature

Laurent Mucchielli, directeur de recherche au CNRS

Elise Carpentier, professeur de droit public à l’Université d’Aix-Marseille

Didier Blanc, professeur de droit public à l’Université de Toulouse

Stéphane Cantéro, magistrat, enseignant à l’Université de Rennes 1

Éric Desmons, professeur de droit public à l’Université Sorbonne Paris Nord

Marie-Cécile Guérin, maître de conférences HDR en droit à l’Université de Bordeaux

Jean-Christophe Berlioz, magistrat, membre du Syndicat de la magistrature

Dominique Duperrier, magistrate, présidente de chambre à la Cour d’appel de Douai

Véronique Drahi, magistrate, membre du Syndicat de la magistrature

Bruno Bernez dit Vignolle, magistrat vice-président au Tribunal Judiciaire de Perpignan

Jean Launay, magistrat honoraire

Bruno Raffi, avocat, Saint-Pierre (La Réunion)

Charalambos Apostolidis, professeur de droit public à l’Université de Bourgogne-Franche-Comté

Olivier Cahn, professeur de droit pénal à l’Université de Tours

Xavier Pin, professeur de droit pénal à l’université Jean Moulin Lyon III

Philippe Bonfils, professeur de droit privé à l’Université d’Aix-Marseille

Christopher Pollmann, professeur de droit public à l’Université de Lorraine

Alain Billaud, magistrat retraité, adjoint au maire (31)

Benoît Rousseau, juge des libertés et de la détention (Cayenne)

Ulrich Schalchli, magistrat, membre du Syndicat de la magistrature

Daniel Rodriguez, magistrat, vice-président du tribunal de Mamoudzou (Mayotte)

Gilles Sainati, magistrat

Marc Richevaux, magistrat, maître de conférences à l’Université du Littoral-Côte d’Opale

Sonia Lumbroso, magistrate, vice-présidente au Tribunal Judiciaire de Paris

Nicolas Leblond, maître de conférences de droit privé à l’Université Polytechnique Hauts-de-France

Bernadette Aubert, maître de conférences en droit à l’Université de Poitiers

Chantal Litaudon, magistrate

Marie-Cécile Calvet, magistrate

Jean-Claude Berlioz, avocat général honoraire

Clarisse Taron, magistrate

Jean-Marie Fayol Noireterre, magistrat honoraire

Jules Teddy Francisot, avocat

Brice Grazzini, avocat

Astrid Lahl, magistrate

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